17. Hukuk Dairesi 2019/4211 E. , 2021/400 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, kararda yazılı nedenlerle, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hüküm, davacı vekili, davalı vekili ve fer"i müdahil vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:
- K A R A R -
Davacı vekili, kaza tarihi itibariyle trafik sigortası olmayan motorsikletin, davacının idaresindeki motorsiklete çarpmasıyla oluşan kazada ağır biçimde yaralanan davacının maluliyete uğradığını, düzenlenen raporla maluliyet oranı %65 olarak belirlenmişse de bu oranının daha yüksek olduğunu, ödeme yapılması için davalıya 22.09.2010 tarihinde başvurulduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000,00 TL. maluliyet tazminatının 04.10.2010 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 25.03.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle, taleplerini 103.978,00 TL"ye yükseltmiştir.
Davalı vekili, davaya konu kazada sigortasız araç sürücüsünün kusuru olmadığından zarardan sorumlulukları bulunmadığını, kaza nedeniyle davacıya ödeme yapıldığından sorumluluklarının son bulduğunu, davacının da müterafik kusurlu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Fer"i müdahil vekili, davaya konu kazada ve davacının yaralanmasında ihbar olunanın hiçbir kusuru bulunmadığını, kaza anında kask takmayan davacı zararı artırdığından müterafik kusurlu olduğunu, kazaya karışan dava dışı aracın trafik sigortacısı tarafından davacıya ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini belirterek ve davalı yanında davaya katılma talebinde bulunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulü ile 27.356,37 TL. tazminatın 07.01.2011 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili, davalı vekili ve fer"i müdahil vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; oluşa ve dosya kapsamına uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi heyeti raporundaki kusur oranlarının benimsenmesinde bir usulsüzlük görülmemesine; temyiz incelemesinden geçerek kesinleşen ceza dava dosyasında, fer"i müdahil ile ihbar olunanın idaresindeki motorsikletlerin davacının yaralanmasıyla sonuçlanan kazada kusurlu oldukları ve yaralanma ile her iki sürücünün kusurlu eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu şeklinde maddi olgunun kabul edildiği de dikkate alındığında, bu yöne ilişkin davalı temyizinin yerinde görülmemesine; hükme esas alınan hesap raporunda, davacının % 57 maluliyeti üzerinden tazminat hesap edildiğinden, fer"i müdahil vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazının yerinde görülmemesine; dava dışı karşı araç trafik sigortacısı tarafından yapılan ödeme, kendi sürücüsünün % 60 kusuru üzerinden yapıldığı ve eldeki davada ise tazminat kalan % 40 kusur oranı üzerinden hüküm altına alındığı için, anılan ödemenin düşülmeyişinde bir yanlışlık bulunmamasına; davacının davalı ..."na davadan önce verdiği ibranın makbuz hükmünde olmasına ve temerrüt faizi türünün doğru tespit edilmiş olmasına göre; fer"i müdahil vekili ve davalı vekilinin tüm temyiz itirazları ile davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle işgücü kaybı tazminatı istemine ilişkindir.
Davacının sürücüsü olduğu motorsikletle yaptığı kazada kafatası kemik kırığı oluşacak biçimde yaralandığı ve maluliyetinin de bu kırık nedeniyle görme- duyma yetilerinin azalması ile nörolojik araza ilişkin olduğu görülmektedir.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu"nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi, belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilmektedir.
Açıklanan vakıalar karşısında mahkemece; KTK"nun 78. maddesi ve Karayollari Trafik Yönetmeliği hükümlerine ve aracın özelliğine göre takılması gereken koruyucu kaskın takılıp takılmadığının araştırılması; kaza nedeniyle oluşan maluliyetin (kafatası kemik kırığından kalan görme- duyma azalması ile nörolojik arazın), koruyucu kask takılması halinde dahi oluşup oluşmayacağı ve kask takılmayışı ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda uzman doktor bilirkişi heyetinden rapor alınması; koruyucu ekipmanların takılmamış olması ve maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde, BK"nın 44. maddesi (TBK md. 52) uyarınca tazminattan %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması; kask takmama ile maluliyet arasında illiyet bulunmadığının saptanması halinde ise, davacının kask takıp takmadığına ilişkin olarak kaza tespit tutanağında da belirleme yapılmadığı gözetilerek, tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmaması gerekirken, eksik incelemeyle %20 müterafik kusur indirimi yapılması doğru olmamıştır.
3- Hükme esas kabul edilen 02.06.2015 tarihli aktüer raporunda; davacı için 264.013,38 TL. tazminat hesaplandığı, davalı ..."nın davadan önce ödediği bedelin güncellenmiş değerinin 64.511,34 TL. olarak saptandığı; ancak, kaza tarihi itibariyle geçerli sigorta teminat limiti olan 150.000,00 TL"den, davalı ödemesinin güncellenmiş bedelinin düşülmesiyle davalının sorumlu olduğu tazminat miktarının 85.488,66 TL. olacağı şeklinde görüş bildirildiği; mahkemenin de, bu hesap biçimini aynen kabul ederek, bu bedelden kusur ve müterafik kusur indirimlerini yapıp belirlediği tutarı hüküm altına aldığı görülmektedir.
Davalı ... tarafından davadan önce yapılan ödeme, zararın belirlenmesinde dikkate alınması gereken bir husus olup, davalının sorumluluğu da hesaplanan tazminat miktarına göre ve sigorta teminat limitiyle sınırlı biçimde tayin edilecektir. Bu itibarla; davalının ödediği bedelin güncellenmiş değeri olan 64.511,34 TL"nin 150.000,00 TL"lik teminat limitinden değil, davacı için hesaplanan zarardan düşülmesi gerektiğinin gözetilmeyişi doğru değildir.
4-Yargıtay"ın yerleşik uygulamaları ile de kabul edildiği üzere; tazminatın saptanabilmesi için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Sorumluluk hukukunda, tazminat denkleştirilirken yapılacak indirimler arasında bir sıra söz konusudur. İndirim nedenleri genellikle, biri gerçek zararın diğeri de tazminatın belirlenmesine ilişkin olmak üzere ikiye ayrılır. Kural olarak, önce gerçek zararı bulmak
gerektiğinden, zararla ilgili indirim sebepleri önce, tazminatla ilgili indirim sebepleri ise daha sonra uygulanmaktadır. Buna ilaveten, tazminat alacaklısına ilişkin indirim sebeplerinin önce, tazminat borçlusuna ilişkin indirim sebeplerinin de sonra uygulanması gerekmektedir.
Somut olayda; mahkemece, davalı ödemesinin güncellenmiş bedelinin sigorta teminat limitinden (hatalı biçimde) düşülmesiyle belirlenen tutar üzerinden, davalı sorumluluğuna yol açan araç sürücüsünün kusur oranı olan % 40"a denk gelen bedelin belirlendiği; daha sonra da % 20 müterafik kusur indiriminin yapıldığı görülmektedir ki bu belirleme zarar ve tazminatın saptanmasına ilişkin sıraya aykırıdır.
Açıklanan maddi ve hukuki vakıalar karşısında mahkemece; davacının maluliyeti nedeniyle tam kusur üzerinden bilirkişi tarafından hesap edilen 264.013,38 TL. tazminattan davalı % 40 kusuruna denk gelen tutarın belirlenmesi; belirlenen bu bedelden davalının davadan önce ödediği tazminatın güncellenmiş değeri olan 64.511,34 TL"nin düşülmesi; elde edilecek tutardan da, şartlarının oluştuğu (yukarıda 2 nolu bentte) açıklanan biçimde) saptandığı takdirde % 20 müterafik kusur indiriminin yapılması ile sonuç tazminatın belirlenmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekili ve fer"i müdahil vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazları ile davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2), (3) ve (4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA; aşağıda dökümü yazılı 1.400,71 TL kalan onama harcının temyiz eden davalı ve fer"i müdahilden alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 01/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
